Cuando la Corte Suprema escuche los argumentos el viernes sobre si la protección de la seguridad nacional requiere vender o cerrar TikTok, los jueces trabajarán a la sombra de tres precedentes de la Primera Enmienda, todos influenciados por el clima de su época y por la confianza depositada en los jueces. el gobierno.
Durante la Guerra Fría y la era de Vietnam, el tribunal se negó a dar crédito a las afirmaciones del gobierno de que la seguridad nacional requería limitar lo que los periódicos podían publicar y lo que los estadounidenses podían leer. Más recientemente, sin embargo, la Corte se refirió a la decisión del Congreso de que la lucha contra el terrorismo justificaba tipificar como delito ciertos tipos de expresión.
Lo más probable es que el tribunal actúe rápidamente, ya que TikTok enfrenta una fecha límite del 19 de enero en virtud de una ley aprobada en abril por mayorías bipartidistas. Los defensores de la ley dijeron que la empresa matriz de la aplicación, ByteDance, está controlada por China y podría utilizarla para recopilar datos privados de los estadounidenses y difundir información secreta.
La decisión del tribunal determinará el destino de un fenómeno cultural poderoso y omnipresente que utiliza un algoritmo sofisticado para ofrecer una gama personalizada de videos cortos a sus 170 millones de usuarios en los Estados Unidos. Para muchos, especialmente los más jóvenes, TikTok se ha convertido en una fuente líder de información y entretenimiento.
Como en casos anteriores que enfrentan la seguridad nacional con la libertad de expresión, la pregunta central para los jueces es si los juicios del gobierno sobre la amenaza que representa TikTok son suficientes para superar el compromiso del país con la libertad de expresión.
El senador Mitch McConnell, republicano de Kentucky, dijo a los jueces que “no tiene paralelo en su apreciación y protección del derecho a la libertad de expresión de la Primera Enmienda”. Pero les instó a respetar la ley.
“El derecho a la libertad de expresión de la Primera Enmienda no se aplica a los agentes comerciales del Partido Comunista Chino”, escribió McConnell.
Jameel Jaffer, director ejecutivo del Instituto Knight de la Primera Enmienda de la Universidad de Columbia, dijo que la posición refleja un malentendido fundamental.
“No es función del gobierno decirnos qué ideas vale la pena escuchar”, afirmó. “No es función del gobierno limpiar el mercado de ideas o información con las que no está de acuerdo”.
La última decisión importante de la Corte Suprema en un conflicto entre seguridad nacional y libertad de expresión fue en 2010, en Holder v. Proyecto de Derecho Humanitario. Se trataba de una ley que tipificaba como delito proporcionar incluso una asistencia insignificante en forma de discursos a grupos sospechosos de participar en terrorismo.
Un denunciante, por ejemplo, dijo que quería ayudar al Partido de los Trabajadores del Kurdistán a encontrar formas pacíficas de proteger los derechos de los kurdos en Turquía y llamar la atención de los organismos internacionales sobre sus demandas.
Cuando se discutió el caso, la entonces fiscal general de Estados Unidos, Elena Kagan, dijo que los tribunales deberían ceder ante las evaluaciones del gobierno sobre las amenazas a la seguridad nacional.
“Este tribunal ha reconocido desde hace mucho tiempo la capacidad del Congreso y del poder ejecutivo para regular las relaciones entre los estadounidenses y los gobiernos u organizaciones extranjeras”, dijo. (Se unió a la corte seis meses después).
El tribunal falló a favor del gobierno por 6 votos a 3, aceptando su experiencia incluso después de dictaminar que la ley estaba sujeta a un estricto escrutinio, la forma más exigente de revisión judicial.
“El gobierno, cuando busca prevenir un daño inminente en el contexto de los asuntos internacionales y la seguridad nacional, no está obligado a conectar de manera concluyente todas las piezas del rompecabezas antes de dar peso a sus hallazgos empíricos”, dijo el presidente del Tribunal Supremo, John G. Roberts Jr., escribiendo para la mayoría.
En sus escritos ante la Corte Suprema defendiendo la ley que prohíbe TikTok, la administración Biden citó repetidamente la decisión de 2010.
“El Congreso y el Poder Ejecutivo han determinado que la propiedad y el control de TikTok por parte de ByteDance representan una amenaza inaceptable a la seguridad nacional porque esta relación podría permitir que un gobierno extranjero adverso recopile inteligencia y manipule el contenido recibido por los usuarios de TikTok de EE. UU.”, Elizabeth B. Prelogar, El procurador general de Estados Unidos escribió: “a pesar de que estos daños aún no se habían materializado”.
Muchas leyes federales, añadió, limitan la propiedad extranjera de empresas en áreas sensibles, incluidas la radiodifusión, la banca, las instalaciones nucleares, los cables submarinos, las aerolíneas, las presas y los embalses.
Si bien el tribunal encabezado por el presidente del Tribunal Supremo Roberts estaba dispuesto a ceder ante el gobierno, los tribunales anteriores se mostraron más escépticos. En 1965, durante la Guerra Fría, el tribunal anuló una ley que exigía a las personas que deseaban recibir correo extranjero que el gobierno consideraba “propaganda política comunista” decirlo por escrito.
Esta decisión, Lamont v. Director General de Correos, tenía varias características distintivas. Fue unánime. Fue la primera vez que el tribunal declaró inconstitucional una ley federal según las disposiciones de libertad de expresión de la Primera Enmienda.
Esta fue la primera opinión de la Corte Suprema que contenía la frase “el mercado de ideas”. Y fue la primera decisión de la Corte Suprema que reconoce un derecho constitucional a recibir información.
Esta última idea aparece en el caso TikTok. “Cuando surgieron controversias”, dice un escrito dirigido a los usuarios de la aplicación, “el tribunal protegió el derecho de los estadounidenses a escuchar ideas influenciadas por el extranjero, permitiendo como máximo al Congreso exigir que se etiquete el origen de las ideas”.
De hecho, según un informe del Instituto Knight de la Primera Enmienda, la ley que prohíbe TikTok es mucho más agresiva que la ley que limita el acceso a la propaganda comunista. “Si bien la ley en Lamont obstaculizó el acceso de los estadounidenses a discursos específicos desde el extranjero”, afirma el informe, “la ley lo prohíbe por completo”.
Zephyr Teachout, profesor de derecho en Fordham, dijo que el análisis fue defectuoso. “Imponer restricciones a la propiedad extranjera de plataformas de comunicaciones está muy alejado de las preocupaciones sobre la libertad de expresión”, escribió en un escrito en apoyo al gobierno, “porque las regulaciones se refieren enteramente a la propiedad de las empresas, no a su conducta, tecnología o contenido. »
Seis años después del asunto de la propaganda postal, la Corte Suprema rechazó nuevamente la invocación de la seguridad nacional para justificar la limitación de la libertad de expresión, dictaminando que la administración Nixon no podía impedir que el New York Times y el Washington Post publicaran los Papeles del Pentágono, una historia secreta de la guerra de Vietnam. El tribunal lo hizo a pesar de las advertencias del gobierno de que la publicación pondría en peligro a los funcionarios de inteligencia y las conversaciones de paz.
“La palabra 'seguridad' es una generalidad amplia y vaga cuyos contornos no deberían invocarse para derogar la ley fundamental consagrada en la Primera Enmienda”, escribió el juez Hugo Black en una opinión concurrente.
La Unión Estadounidense de Libertades Civiles dijo a los jueces que la ley que prohíbe TikTok “es incluso más radical” que la moderación anterior buscada por el gobierno en el caso de los Papeles del Pentágono.
“El gobierno no prohibió simplemente ciertas comunicaciones o oradores en TikTok basándose en su contenido; prohibió una plataforma completa”, afirma el escrito. “Es como si, en los Papeles del Pentágono, el tribunal inferior cerrara por completo el New York Times”.
Jaffer, del Instituto Knight, dijo que los principales precedentes apuntan en diferentes direcciones.
“La gente dice que el tribunal habitualmente remite al gobierno los casos de seguridad nacional, y obviamente hay algo de verdad en eso”, afirmó. “Pero en el ámbito de los derechos de la Primera Enmienda, la situación es mucho más complicada”.