Los papeles de Pandora y la amenaza a la democracia

Los papeles de Pandora y la amenaza a la democracia

NUEVA YORK – El «Papeles Pandora“Una nueva investigación del Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación ha provocado indignación en todo el mundo. Políticos, empresarios, estrellas del deporte e íconos culturales han sido sorprendidos ocultando su riqueza y mintiendo sobre ella. Pero, ¿cuál es la probabilidad de un cálculo para los abogados y contables que les han ayudado?

No hay nada nuevo en las prácticas descubiertas por la encuesta del ICIJ. Ciertamente, la escala, la sofisticación y la potencia de fuego forense desplegada para permitir que los ultrarricos y poderosos de hoy en día jueguen con la ley pueden ser notables. Pero la única revelación verdaderamente impactante es que se necesitaron más de 600 periodistas de todo el mundo para hablar en contra de estas prácticas, a menudo arriesgando su propia seguridad y su futuro profesional. La dificultad de esta tarea atestigua hasta qué punto abogados, legislaturas y tribunales han inclinado la ley a favor de las élites.

Para ocultar su riqueza, los ricos y poderosos de hoy han recurrido a estrategias de codificación legal centenarias. En 1535, el rey Enrique VIII de Inglaterra suprimió un dispositivo legal llamado «uso» porque amenazaba con socavar las relaciones de propiedad (feudales) existentes y servía como medio de evasión fiscal. Pero gracias a un inteligente arbitraje legal, fue rápidamente reemplazado por un dispositivo aún más poderoso: la «confianza».

Codificado legalmente por notarios y reconocido por los tribunales de equidad, el fideicomiso sigue siendo una de las herramientas legales más ingeniosas jamás inventadas para la creación y preservación de patrimonio privado. En el pasado, permitió a los ricos eludir las reglas de la herencia. Hoy en día, es el vehículo preferido para la evasión fiscal y para estructurar activos financieros, incluidos los valores respaldados por activos y sus derivados.

Funcionalmente, un fideicomiso modifica los derechos y obligaciones de un activo sin respetar las reglas formales de la ley de propiedad; él crea así un sombra derecho de propiedad. Establecer un fideicomiso requiere un activo, como tierras, acciones o bonos, y tres personas: un propietario (fideicomitente), un gerente (administrador) y un beneficiario. El propietario transfiere el título legal (pero no necesariamente la posesión real) del activo al fiduciario, quien se compromete a administrarlo en nombre del beneficiario de acuerdo con las instrucciones del propietario.

Nadie más necesita saber sobre este acuerdo, ya que no existe la obligación de registrar el título o revelar la identidad de las partes. Esta falta de transparencia hace que el fideicomiso sea el vehículo ideal para jugar al escondite con los acreedores y las autoridades fiscales. Y debido a que el título legal y los beneficios económicos se comparten entre las tres personas, nadie asume voluntariamente las obligaciones que conlleva la propiedad.

El fideicomiso se ha convertido en un instrumento legal privilegiado para las élites globales no por una mano invisible del mercado, sino por una concepción legal deliberada. Los abogados empujaron los límites legales existentes, los tribunales reconocieron y aplicaron sus innovaciones, y luego los legisladores (muchos de los cuales probablemente están en deuda con donantes adinerados) codificaron estas prácticas en leyes estatutarias. A medida que se eliminaron las restricciones anteriores, la Ley de Fideicomisos ha ampliado sus competencias.

Estos cambios legales aseguraron que se pudiera mantener en fideicomiso una gama cada vez más amplia de activos y que la función del administrador fiduciario pudiera delegarse a personas jurídicas en lugar de a personas de renombre como los jueces. Además, se han reducido las obligaciones fiduciarias, se ha limitado la responsabilidad de los fideicomisarios y la vida del fideicomiso se ha vuelto cada vez más elástica. Juntas, estas adaptaciones legales hicieron que la confianza fuera adecuada para las finanzas globales.

Se animó a los países que no tenían este dispositivo a emularlo. Un tratado internacional, el Convenio Fiduciario de La Haya de 1985, fue adoptado con este propósito. En países donde los legisladores se han resistido a la presión para sancionar los fideicomisos, los abogados han ideado acuerdos equivalentes basados ​​en leyes que rigen fundaciones, asociaciones o corporaciones, apostando (a menudo con razón) a que los tribunales justificarían sus innovaciones.

Si bien algunas jurisdicciones han hecho todo lo posible por ser legalmente hospitalarias con la creación de riqueza privada, otras han intentado tomar medidas enérgicas contra el arbitraje fiscal y legal. Pero las restricciones legales solo funcionan si la legislatura controla qué ley se practica en su jurisdicción. En la era de la globalización, la mayoría de las legislaturas han sido efectivamente despojadas de ese control, porque la ley se ha vuelto transferible. Si un país no tiene la ley «correcta», otro podría hacerlo. Siempre que la institución reconozca y aplique la ley extranjera, los documentos legales y contables se pueden enviar a la jurisdicción extranjera más fácil de usar, y la escritura está hecha.

Los sistemas legales nacionales se han convertido así en parte de un menú internacional de opciones entre las que los propietarios de activos eligen las leyes por las que desean regirse. No necesitan pasaporte ni visa; todo lo que necesitan es un caparazón legal. Al asumir una nueva identidad legal de esta manera, los privilegiados pueden decidir cuánto impuesto pagar y qué regulaciones seguir. Y si los obstáculos legales no se pueden superar con la suficiente facilidad, los abogados de las principales firmas de abogados del mundo redactarán la legislación para que un país esté en consonancia con las “mejores prácticas” en las finanzas globales. Aquí, los paraísos fiscales y fiduciarios como Dakota del Sur y las Islas Vírgenes Británicas ofrecen el estándar de oro.

Los costos de estas prácticas son asumidos por los menos móviles y los insuficientemente ricos. Pero convertir la ley en una mina de oro para los ricos y poderosos daña mucho más allá de las desigualdades inmediatas que genera. Al socavar potencialmente la legitimidad de la ley, amenaza la base misma de la gobernabilidad democrática.

Mientras más las élites ricas y sus abogados insistan en que todo lo que hacen es legal, menos confiará el público en la ley. Las élites globales de hoy podrían seguir alejando la riqueza privada de la ley. Pero ningún recurso puede explotarse para siempre. Una vez perdida, será difícil recuperar la confianza en la ley. Los ricos habrán perdido su posesión más preciada.

Katharina Pistor, profesora de derecho comparado en la Facultad de Derecho de Columbia, es autora de El código de la capital: cómo la ley crea riqueza y desigualdad.

Copyright: Project Syndicate, 2021.
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